Por Alberto Benasuly[1]
Un extenso artigo, o 607 do Código Penal[2], reprime os delitos de xenocidio, cumprindo así co Convenio de 1948 para a Prevención e a Sanción do Delito de Xenocidio (BOE do 8 de febreiro de 1969) e outros Tratados internacionais, nos que España é parte. O antigo art. 137 bis distribuía os actos punibles en dous grandes grupos, castigando con reclusión maior o xenocidio físico e con reclusión menor os actos que constitúen o xenocidio biolóxico. O artigo 607, no seu apartado primeiro, clasifica os actos de xenocidio en cinco grupos e mostra a influencia de acontecementos recentes naquela época, tales como as agresións sexuais a membros dun grupo e os desprazamentos forzosos (léase "limpeza étnica"). os delitos de xenocidio xa non prescribirán en ningún caso, segundo o novo art. 131.4[3] que trata da prescrición dos delitos. A Convención da Asemblea Xeral das Nacións Unidas, sobre a imprescriptibilidade dos crimes de guerra e crimes contra a humanidade, foi aprobada o 27 de novembro de 1968 e España foi un dos 36 países que se abstiveron entón na votación. Pero a principal novidade radica no segundo apartado do art. 607 que foi introducido polo Pleno do Senado, o 26 de outubro de 1995, en virtude dunha emenda transaccional asinada a última hora polos portavoces de todos os Grupos Parlamentarios, baseada nunha proposta alternativa presentada pola Comisión ad-hoc de Organizacións Xudías de España, que castiga coa pena de prisión dun a dous anos, "a difusión por calquera medio de ideas ou doutrinas que neguen ou xustifiquen os delitos tipificados no apartado anterior deste artigo, ou pretendan a rehabilitación de réximes ou institucións que amparen prácticas xeradoras dos mesmos" (4) Este novo delito nace por mor da supresión polo Congreso dos Deputados do precepto que castigaba a apoloxía dos delitos de xenocidio, aprobado por Lei de 11 de maio de 1995, con discursos aprobatorios de todos os Grupos Parlamentarios, no Congreso como no Senado. A súa sorprendente desaparición do Código, no debate final de aprobación do novo Código Penal, foi unha consecuencia indirecta do debate parlamentario que orixinou tamén a supresión do delito de "apoloxía do terrorismo". Argumentouse entón que só hai que castigar a provocación, que é a incitación directa e concreta á perpetración dun delito, pero non a apoloxía pola enorme dificultade de condenala e porque entra en conflito coa liberdade de expresión. Non comparto plenamente esa opinión. A apoloxía do xenocidio -o crime máximo de lesa humanidade- non debeu ser asimilada a outros casos de apoloxía. O delito de apoloxía non é unha figura descoñecida no dereito penal comparado. Existe, por exemplo, en Noruega, Dinamarca e Alemaña, entre outros países. As disposicións sobre apoloxía aplícanse tan só a delitos especialmente graves ou, como no caso alemán, condicionándoas a unha situación de perigo para a orde pública. Italia ten unha norma específica contra a apoloxía do xenocidio (art. 8 da Lei italiana nº 962, de 9-10-67). Entendo que existe unha clara distinción entre a apoloxía do xenocidio e a apoloxía do resto dos delitos, e para iso baséome nos argumentos do Tribunal de Casación italiano, cuxa memorable sentenza de 29 de marzo de 1985 supuxo un cambio radical da xurisprudencia italiana na interpretación dos delitos de apoloxía. O Tribunal de Casación italiano adoptara unha xurisprudencia restritiva, segundo a cal a apoloxía de calquera delito debía ser interpretada como incitación indirecta á comisión do delito. Pero esa xurisprudencia cambiou radicalmente en 1985, precisamente nun caso de apoloxía do xenocidio, por exhibición de pancartas antixudías e cánticos colectivos de exaltación do holocausto, durante un partido de baloncesto entre o Varese e o Maccabi de Tel Aviv. Os acusados, condenados en primeira instancia, acollérons
e á xurisprudencia citada, segundo a cal a apoloxía dun delito só é punible se pode producir o efecto dunha incitación indirecta, é dicir, se pode crear o perigo da comisión do delito en cuestión. O Tribunal rexeitou de plano este argumento, considerando que a apoloxía do xenocidio non pode ser asimilada a outros casos de apoloxía, precisamente en atención á natureza particular, extraordinaria e "monstruosa" do delito obxecto de apoloxía, que non é a intolerancia racial, senón o xenocidio, a exterminación dun pobo. Non se pode subordinar a penalización da apoloxía do xenocidio á existencia dun perigo potencial de comisión do delito -e moito menos, engado eu, á incitación directa e concreta a cometer un delito- porque iso equivale a que o delito en cuestión sexa normalmente imposible, ou unicamente posible en circunstancias históricas e políticas totalmente excepcionais. (Cass, 29-03-85, en Foro it., 1986, 19, con nota de Fiandaca). O apartado segundo do art. 607 dá cumprimento, case textual, ao momento 12 da Resolución do Parlamento Europeo, de 21 de abril de 1993, que pide "a adopción por todos os Estados membros dunha lexislación adecuada que castigue a negación dos xenocidios cometidos durante a Segunda Guerra Mundial, así como a apoloxía e a tentativa de rehabilitación dos réximes e institucións que foron autores e cómplices dos mesmos". Tamén se xustifica esta innovación na Declaración dos Xefes de Estado e de Goberno de Europa no cumio de Viena do Consello de Europa, o 9 de outubro de 1993. Só cito Declaracións ou Resolucións anteriores ao novo Código Penal de 1995. As posteriores son ate máis favorables á miña argumentación. Hai que expor o problema nos seus xustos termos: a existencia do xenocidio nazi é, sen ningunha dúbida, a máis grave condena dese réxime. É certo que os nazis foron tamén responsables de crimes de guerra, pero estes poden ser equiparados aos actos cometidos por outros países e réximes. O que marcou o réxime de Hitler como especialmente odioso foron os crimes contra a Humanidade, o xenocidio planificado de millóns de persoas cometido en execución dunha política estatal de hexemonía ideolóxica, contra grupos ou colectividades cuxa exclusión ou exterminio foron requiridos pola citada ideoloxía. Son delitos que careceron de obxectivo militar, en
contraste cos crimes de guerra. Os transportes de deportados, ao bloquear as vías férreas, foron ate prexudiciais para o esforzo de guerra alemán. Prevaleceu, pois, unha lóxica de odio sobre os imperativos militares. A negación dos xenocidios cometidos durante a Segunda Guerra Mundial -tamén coñecida por "negación do Holocausto"- é unha das formas máis insidiosas de antisemitismo pero, ademais, unha das armas máis perigosas da propaganda neo-nazi. Os dirixentes e pensadores neo-nazis saben moi ben que o nazismo só podería chegar a ser considerado unha ideoloxía e unha práctica política "respectable" se conseguen rehabilitalo, eludindo as responsabilidades que lle corresponden polo xenocidio nos campos de exterminio. Aínda que só consigan que a xente dubide, xa abren a porta á seguinte reflexión: "se o Holocausto é unha mentira, que houbo de negativo no nazismo?...". É este un aspecto da negación do Holocausto que vai moito máis alá do interese dos grupos ou pobos vítimas da persecución nazi, aos que agora se pretende negar o destino inhumano que sufriron, atacándolles na súa dignidade e honra. A negación dos xenocidios nazis, sobre cuxa veracidade non cabe dúbida científica racional, é un asunto que preocupa ás institucións democráticas europeas que ven no ascenso do racismo, a xenofobia e o antisemitismo, un fenómeno que mina as bases da construción europea e os fundamentos da democracia. O revisionismo de calquera feito histórico, como reinterpretación ou valoración diferente da historia, en base a descubrimentos de novas fontes documentais, pode ser tan lexítimo como o centrado na Revolución Francesa, o colonialismo, as cruzadas ou a Komintern, por citar algúns exemplos. Con todo, o "revisionismo", ou mellor o "negacionismo", que practican os neo-nazis non responde a un exercicio de tipo intelectual, nin é un fin en si mesmo. É unha estratexia política. É un instrumento de combate ideolóxico, práctica tan antiga como a mesma historia, que pretende erosionar o noso coñecemento da realidade histórica, baseado en abundantes e serias investigacións sobre a II Guerra Mundial e o nazismo. Sobre isto volverei outro día. Desde o punto de vista estritamente científico, hai que afirmar que ningún dos autores "negacionistas" realizou un verdadeiro estudo histórico; por conseguinte, non existe posibilidade de debate ci
entífico. Practicamente ningún deles é un historiador profesional. Case todos están relacionados con organizacións neonazis. Aínda que os seus escritos preséntense como xenuínos traballos académicos, de feito están por baixo do nivel de argumentación académica. Por iso, o debate intelectual outórgalles un grao de lexitimidade científica que non merecen e ofrécelles ademais un foro para a propaganda da súa ideoloxía. Tampouco a mera denuncia de distorsión de evidencia histórica, aínda que veña de persoas de indubidable peso académico, moral ou político, ten suficiente efecto. Para concluír direi que a reforma de 1995 do noso vetusto Código ten unha gran importancia para a tutela dos dereitos fundamentais e a promoción da igualdade real e efectiva, e, xa que logo, para a convivencia pacífica de todos os grupos raciais, étnicos, relixiosos, nacionais ou sociais. A pesar dos defectos que se lle poidan imputar, o novo Código Penal salvou moitas das graves carencias legais que padeciamos en materia de racismo e intolerancia. Constitúe, sobre todo, un logro importantísimo, un salto cuantitativo e cualitativo, que achegou a lei penal española ás lexislacións máis avanzadas en materia de racismo. É, ademais, unha lei exemplar que espertou gran interese en medios xurídicos, académicos e parlamentarios do estranxeiro. Esperemos que o Código Penal poida aínda ser utilizado polas autoridades policiais e xudiciais para reprimir os actos dalgúns individuos e grupos que, ao amparo de cambiantes e sorprendentes interpretacións do Tribunal Constitucional[5], póidanse permitir actividades que son perseguidas e condenadas noutros países da Unión Europea.
e á xurisprudencia citada, segundo a cal a apoloxía dun delito só é punible se pode producir o efecto dunha incitación indirecta, é dicir, se pode crear o perigo da comisión do delito en cuestión. O Tribunal rexeitou de plano este argumento, considerando que a apoloxía do xenocidio non pode ser asimilada a outros casos de apoloxía, precisamente en atención á natureza particular, extraordinaria e "monstruosa" do delito obxecto de apoloxía, que non é a intolerancia racial, senón o xenocidio, a exterminación dun pobo. Non se pode subordinar a penalización da apoloxía do xenocidio á existencia dun perigo potencial de comisión do delito -e moito menos, engado eu, á incitación directa e concreta a cometer un delito- porque iso equivale a que o delito en cuestión sexa normalmente imposible, ou unicamente posible en circunstancias históricas e políticas totalmente excepcionais. (Cass, 29-03-85, en Foro it., 1986, 19, con nota de Fiandaca). O apartado segundo do art. 607 dá cumprimento, case textual, ao momento 12 da Resolución do Parlamento Europeo, de 21 de abril de 1993, que pide "a adopción por todos os Estados membros dunha lexislación adecuada que castigue a negación dos xenocidios cometidos durante a Segunda Guerra Mundial, así como a apoloxía e a tentativa de rehabilitación dos réximes e institucións que foron autores e cómplices dos mesmos". Tamén se xustifica esta innovación na Declaración dos Xefes de Estado e de Goberno de Europa no cumio de Viena do Consello de Europa, o 9 de outubro de 1993. Só cito Declaracións ou Resolucións anteriores ao novo Código Penal de 1995. As posteriores son ate máis favorables á miña argumentación. Hai que expor o problema nos seus xustos termos: a existencia do xenocidio nazi é, sen ningunha dúbida, a máis grave condena dese réxime. É certo que os nazis foron tamén responsables de crimes de guerra, pero estes poden ser equiparados aos actos cometidos por outros países e réximes. O que marcou o réxime de Hitler como especialmente odioso foron os crimes contra a Humanidade, o xenocidio planificado de millóns de persoas cometido en execución dunha política estatal de hexemonía ideolóxica, contra grupos ou colectividades cuxa exclusión ou exterminio foron requiridos pola citada ideoloxía. Son delitos que careceron de obxectivo militar, en
contraste cos crimes de guerra. Os transportes de deportados, ao bloquear as vías férreas, foron ate prexudiciais para o esforzo de guerra alemán. Prevaleceu, pois, unha lóxica de odio sobre os imperativos militares. A negación dos xenocidios cometidos durante a Segunda Guerra Mundial -tamén coñecida por "negación do Holocausto"- é unha das formas máis insidiosas de antisemitismo pero, ademais, unha das armas máis perigosas da propaganda neo-nazi. Os dirixentes e pensadores neo-nazis saben moi ben que o nazismo só podería chegar a ser considerado unha ideoloxía e unha práctica política "respectable" se conseguen rehabilitalo, eludindo as responsabilidades que lle corresponden polo xenocidio nos campos de exterminio. Aínda que só consigan que a xente dubide, xa abren a porta á seguinte reflexión: "se o Holocausto é unha mentira, que houbo de negativo no nazismo?...". É este un aspecto da negación do Holocausto que vai moito máis alá do interese dos grupos ou pobos vítimas da persecución nazi, aos que agora se pretende negar o destino inhumano que sufriron, atacándolles na súa dignidade e honra. A negación dos xenocidios nazis, sobre cuxa veracidade non cabe dúbida científica racional, é un asunto que preocupa ás institucións democráticas europeas que ven no ascenso do racismo, a xenofobia e o antisemitismo, un fenómeno que mina as bases da construción europea e os fundamentos da democracia. O revisionismo de calquera feito histórico, como reinterpretación ou valoración diferente da historia, en base a descubrimentos de novas fontes documentais, pode ser tan lexítimo como o centrado na Revolución Francesa, o colonialismo, as cruzadas ou a Komintern, por citar algúns exemplos. Con todo, o "revisionismo", ou mellor o "negacionismo", que practican os neo-nazis non responde a un exercicio de tipo intelectual, nin é un fin en si mesmo. É unha estratexia política. É un instrumento de combate ideolóxico, práctica tan antiga como a mesma historia, que pretende erosionar o noso coñecemento da realidade histórica, baseado en abundantes e serias investigacións sobre a II Guerra Mundial e o nazismo. Sobre isto volverei outro día. Desde o punto de vista estritamente científico, hai que afirmar que ningún dos autores "negacionistas" realizou un verdadeiro estudo histórico; por conseguinte, non existe posibilidade de debate ci
entífico. Practicamente ningún deles é un historiador profesional. Case todos están relacionados con organizacións neonazis. Aínda que os seus escritos preséntense como xenuínos traballos académicos, de feito están por baixo do nivel de argumentación académica. Por iso, o debate intelectual outórgalles un grao de lexitimidade científica que non merecen e ofrécelles ademais un foro para a propaganda da súa ideoloxía. Tampouco a mera denuncia de distorsión de evidencia histórica, aínda que veña de persoas de indubidable peso académico, moral ou político, ten suficiente efecto. Para concluír direi que a reforma de 1995 do noso vetusto Código ten unha gran importancia para a tutela dos dereitos fundamentais e a promoción da igualdade real e efectiva, e, xa que logo, para a convivencia pacífica de todos os grupos raciais, étnicos, relixiosos, nacionais ou sociais. A pesar dos defectos que se lle poidan imputar, o novo Código Penal salvou moitas das graves carencias legais que padeciamos en materia de racismo e intolerancia. Constitúe, sobre todo, un logro importantísimo, un salto cuantitativo e cualitativo, que achegou a lei penal española ás lexislacións máis avanzadas en materia de racismo. É, ademais, unha lei exemplar que espertou gran interese en medios xurídicos, académicos e parlamentarios do estranxeiro. Esperemos que o Código Penal poida aínda ser utilizado polas autoridades policiais e xudiciais para reprimir os actos dalgúns individuos e grupos que, ao amparo de cambiantes e sorprendentes interpretacións do Tribunal Constitucional[5], póidanse permitir actividades que son perseguidas e condenadas noutros países da Unión Europea. --------------------
[1] Alberto Benasuly é avogado. Nos anos 1994 e 1995, foi Coordinador da Comisión de Organizacións Xudías de España para a reforma do Código Penal, e autor das propostas de emendas presentadas, que defendeu ante todos os grupos parlamentarios do Congreso e o Senado.
[2] Art 607.1: "Os que, con propósito de destruír total ou parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial ou relixioso, perpetraren algún dos actos seguintes, serán castigados:"(seguen cinco grupos de accións delituosas e as súas correspondentes penas)".
[3] Art. 131.4: "O delito de xenocidio non prescribirá en ningún caso".
[4] Ver tamén o meu Informe de decembro de 1995 sobre "O antisemitismo no novo código penal español".
[5] Á hora de escribir estas liñas aínda non se publicou a xa anunciada sentenza do Tribunal Constitucional que, ao parecer, vai declarar inconstitucional e nula a inclusión da expresión "neguen ou" no primeiro inciso do art. 607.2. Hoxe, só pretendo explicar o que argumentei no seu día sobre a necesaria introdución do art. 607.2.
Comentarios